犯罪构成要件的重合与评价：突破传统互斥论的新视角

东莞松山湖律师获悉

/ 摘要与关键词 /

摘要：我国刑法一般理论历来主张“相互排斥说”，认为犯罪构成要件之间存在着对立、排斥的关系，彼此之间有着明确的界限。但相互排斥说由于在事实不清、认识错误、共犯超过限度的情况下，会导致明显的量刑漏洞，早已被国外主流观点所抛弃。事实上，犯罪构成要件之间存在着广泛的重叠性，犯罪构成要件之间也存在着规范性的包含关系，所谓犯罪构成要件的符合性判断，只要满足最低限度的要求即可。因此，将高（重）要件的事实评价为低（轻）要件的事实是完全可能的。例如故意可以评价为过失，故意杀人可以评价为故意伤害，强奸可以评价为强迫猥亵，抢劫可以评价为盗窃，盗伐可以评价为盗伐，贪污可以评价为挪用公款，滥用职权可以评价为玩忽职守，伪造可以评价为变造，保密可以评价为秘密，增值税发票可以评价为普通发票，死亡可以评价为重伤，重伤可以评价为轻伤，一级文物可以评价为二级文物，活人可以评价为尸体，等等。

关键词：犯罪交叉构成要件、竞争、包容性、评价

/ 摘录 /

严格地说，所谓“竞争”应该只是虚设的竞争，而非法律上的竞争。从刑法上逻辑上可以看出的犯罪构成要件之间的所谓竞争关系，其实就是犯罪构成要件之间的重叠，如贷款诈骗罪与诈骗罪（大圆与小圆的包含关系），使用假币罪与诈骗罪（交叉圆的交集关系）。但犯罪构成要件之间的关系，从刑法本身是无法“读懂”的，只有因为偶然的案情才将法律之间的关系“激活”，才是真正的竞争，如盗窃心脏病人心丸，就“激活”了盗窃罪与故意杀人罪，用石头砸窗户伤人，就使故意毁坏财物罪与故意伤害罪“恰好相遇”。由于理论与实践并没有按照惯例严格区分“重叠”与“竞争”，因此为了讨论的方便，本文也没有严格区分“重叠”与“竞争”。

此次通过的《刑法修正案（九）》大幅增加了“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”六条规定、“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”一条规定、“再构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”一条规定。这些规定似乎表明，立法者无意严格区分法律冲突与虚设法律冲突，也“无意”争论法律冲突适用的原则是特别法律优先还是较重法律优先，而是倾向于认为，如果行为主体部分重叠，若“同时”构成其他犯罪，则应以情节较重者处罚，否则应数罪并罚。

创立明确的犯罪构成要件，是学者们的“丰满”理想，但现实却往往很“骨感”，犯罪构成要件与要件要素之间究竟是相互排斥、对立、竞争、交叉重叠，无疑是一个需要认真对待的问题。

1.犯罪构成要件之间是互相排斥还是互相竞争？

1.犯罪构成要件之间的关系类型

笔者认为，首先是同一关系，除特别刑法外，一部刑法典中不应该存在完全重合、完全相同的犯罪构成要件，否则就是立法错误，因此应当排除同一关系。

其次，异质关系。中性关系与异质关系应属于同一类型，异质关系是可以认定的。从构成要件来看，两个犯罪行为不可能相交，完全是因为案件具体、偶然的事件事实，“激活”了两个犯罪行为之间的关系。例如盗窃、故意毁坏财物、故意杀人等。虚设竞合的两个构成要件之间，并不需要事先存在特殊的关系。异质关系或中性关系的犯罪，只能发生虚设竞合，不可能形成法律冲突，因此，它们之间没有区别，没有界限。

第三，对立关系，即犯罪构成要件的外延呈现一个圆的两半，非此即彼的关系，如盗窃罪与侵占罪。如后文所述，这种对立关系只是就最终适用结果而言的。为了防止出现量刑漏洞，往往需要将两个犯罪构成要件解释为互补关系。

其次，包容关系。如果A罪的构成要件内涵完全包含了B罪的构成要件内涵，则当行为符合A罪的构成要件时，也必然符合B罪的构成要件。从外延上看，B罪与A罪呈现大小圈关系。这种关系就是学界所说的包容性、包含性、从属性。例如，我国刑法中的保险诈骗罪与诈骗罪，外国刑法中的亲属杀害罪与故意杀人罪。需要注意的是，所谓大小圈、完全包容，只是外延上的；从内涵上看，大小圈关系会完全颠倒过来，即内涵丰富的法律条文会“倒转”成为大圈。例如，从外延上看，诈骗罪是大圈，保险诈骗罪是小圈。如果从内涵上看，保险诈骗罪是大圈，诈骗罪是小圈，笔者倾向于将这种关系称为包容关系。之所以摒弃基于内涵大小的特殊关系，而将逻辑关系直接称为包容关系，是因为学界总是将逻辑包容关系与所谓的特殊法优先法律规定竞争原则死板地绑定在一起。

最后是交叉关系，即构成要件外延之间的关系呈现交叉循环。犯罪A的构成要件是犯罪B的构成要件的一部分，但犯犯罪A并不一定犯犯罪B，反之亦然。这种关系在刑法中很常见。例如，诈骗罪与诈骗罪，交通肇事罪与重伤罪与过失致人死亡罪，妨害公务罪与故意伤害罪，虐待罪与故意伤害罪。笔者将这种外延呈现交叉关系的法律关系与特别关系区分开来，是为了避免被特别法优先权与严重法优先权的战争“摧毁”。

综上所述，笔者认为，我国刑法条款之间的关系无非是异质性、对立性、包容性、交叉性四种类型，其中，只有包容性和交叉性才有可能引发条款之间的竞争。

2、“互斥理论”是否恰当？

虽然我国刑法一般理论没有明确主张犯罪之间具有相互排斥性（以下简称“相互排斥说”），但从目前大谈所谓犯罪之间的区别和界限的现状来看，显然是持“相互排斥说”立场的。事实上，近年来也有相当一部分学者明确主张“相互排斥说”。主张“相互排斥说”的人都有一个“理想”：犯罪构成要件如果相互排斥，就不会发生法律冲突，自然也就不必争论法律冲突时是特法优先还是重法优先。“理想很丰满，现实却很骨感。”因为“事实上，法律之间存在相互排斥的要件并不容易看出。”“相互排斥说”并不符合法律之间存在复杂关系的立法现实，要件之间的相互排斥和选择性关系，可能造成处罚漏洞。 “此类处罚漏洞出现在（一）法院不能准确证明相互排斥要件的前提事实（事实不清）；（二）行为人对相互排斥要件的前提事实认定错误；（三）多人参与犯罪，共犯超出责任范围。”

例如，在有约定杀人罪的国家和地区，如果司法机关用尽一切手段，仍无法证明杀人犯是否取得了被害人的承诺，那么既不能认定为故意杀人（因为无法证明没有取得被害人的承诺），也不能认定为约定杀人（因为无法证明确实取得了被害人的承诺），结果只能宣告无罪。“法院之所以最终无法作出有罪判决，是因为被告人可能在主观上或客观上实现了更高的违法程度。”

在我国，如果认为犯罪之间是相互排斥的，如盗伐树木是盗伐树木行为，盗伐树木行为不能评价为盗窃，抢劫枪支是抢劫枪支行为，抢劫枪支行为不能构成抢劫，即认为盗窃的对象不能包括树木，抢劫的对象不能包括枪支。那么我们可能面临盗伐树木能否转化为事后抢劫（刑法第269条），以及15周岁以上的人抢劫枪支能否被追究刑事责任的难题。确实，理论界和实务界普遍认为，刑法第269条中的盗窃、诈骗、抢劫罪和刑法第17条第二款关于相对刑事责任的故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等罪名，并非是对应的狭义犯罪，而是指对应的行为。但这种说法不仅不符合法律条文的逻辑（刑法第269条在盗窃、诈骗、抢劫之后），也不符合汉语表述的一般理解。因为立法者只是为了避免重复，在最后一种行为之后加上了“罪”字。退一步讲，即便一般理解是正确的，但表述末尾的“抢劫”和“投毒”（这是法律修改时的“印刷错误”，应该是“放置危险物质罪”），应该定义为狭义的犯罪，而不是所谓的抢劫和投毒行为？也就是说，抢劫后的前提条件应该理解为构成第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢劫罪，第17条第2款也应该是对应的8个具体罪名。这样，如果把盗伐林木罪和盗窃罪理解为对立关系，盗伐林木行为就不能转化为抢劫，因为它不符合盗伐后“构成盗窃”的前提条件。这恐怕不合理吧！同样，如果认为抢劫枪支罪和抢劫罪的构成要件是相互排斥的，那么抢劫枪支罪的15周岁未成年人就不能被追究刑事责任。这很可能也不合适。因为15周岁的人可以因普通的抢劫罪被追究刑事责任，但不能因抢劫枪支这种更违法的行为被追究刑事责任。

需要指出的是，虽然构成要件之间存在广泛的竞争或者交叉重叠，但将其全部视为假想竞争并不恰当，因为假想竞争的成立必须以数项法益受到侵害为前提，即需要有数项违法事实的发生。

张明凯教授提出的当犯罪构成要件之间存在竞争时，应按照拟定竞争原则处理的观点，可能会招致混淆法律竞争与拟定竞争的指责。而且，我国刑法理论界的大多数学者仍然坚持特殊关系法律竞争的适用原则，即特别法优于一般法。如果将犯罪构成要件之间的关系称为竞争，就难免会卷入特别法优先还是重法优先之争的漩涡之中。笔者注意到，为了处理事实不清、误解、共犯过重等问题，国外刑法理论并不将犯罪构成要件之间的关系解释为“竞争”，而是解释为“巧合”或“重叠”。例如，一般说盗窃罪和抢劫罪的构成要件之间存在重叠，而不是竞争。因此，笔者倾向于将犯罪构成要件之间逻辑上存在的竞争关系称之为犯罪构成要件之间的“竞合”，但为了讨论的方便，本文不对“竞合”与“竞争”进行严格区分。

二、具体犯罪构成要件之间的交叉、竞合

1. 个人犯罪

对立说认为故意杀人罪和故意伤害罪的构成要件存在对立关系。对立说得出的结论是，当暴力行为造成他人伤害，行为人是否有杀人故意或者伤害故意尚不明确时，杀人罪和伤害罪均不成立。现在单行说认为杀人的故意包含伤害的故意，杀人的结果可以评价为伤害的结果。凡是符合故意杀人罪构成要件的，也必须符合故意伤害罪的构成要件。换言之，只要行为人至少具有伤害的故意，造成他人死亡、伤害，就完全可以评价为故意伤害。我国已有多个司法解释规定将死亡、重伤、轻伤的数额作为立案或提高法定刑的条件。

由于绑架罪包含有非法拘禁的犯罪事实，可以认为绑架罪的构成要件中包括了非法拘禁的构成要件。因此，当行为人非法控制他人，且不清楚其是否有勒索钱财或者提出其他非法索取的目的时，至少可以以非法拘禁罪定罪处罚。同样，当行为人收买妇女、儿童，或者拐卖儿童，且不清楚其是否有卖出的目的时，至少可以以收买被拐妇女、儿童罪或者拐卖儿童罪定罪处罚。

虽然一般刑法教科书力图在虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪之间划清界限，但不能认定不给食物、不给医疗就是虐待，而故意伤害甚至故意杀人就不是虐待。同样，暴力干涉婚姻自由罪与故意伤害罪、故意杀人罪的构成要件也存在交叉。遗弃罪是侵害他人生命的抽象危险罪，故意杀人罪是侵害他人生命的具体危险罪，其构成要件也存在交叉。

“强奸”并不缺乏猥亵行为的构成要件，因此，在难以认定行为人是否有强奸的故意时，只要行为人实施了强行猥亵的行为，至少具有强行猥亵的故意，即可以强行猥亵妇女罪定罪处罚；强奸未遂时，也完全可以作为强行猥亵妇女罪的既遂来评价。一般认为，强奸罪的对象与侮辱尸体罪的对象明显不同，前者是活人，后者是尸体。但是，由于活人并不缺乏尸体构成要件的全部，当行为人误认为对方已死亡（事实上处于假死状态）而实施“侮辱尸体”行为时，不能认为行为人缺乏强奸故意，也缺乏侮辱尸体罪的客体——尸体，将犯罪事实评价为强奸未遂或者侮辱尸体罪。而应当认为活人并不缺乏尸体构成要件的全部，行为人主观上具有侮辱尸体的故意，客观上具有侮辱“尸体”的事实，从而构成侮辱尸体罪的既遂。

2. 财产犯罪

对事物进行合理的分类，有助于我们认识事物的性质及其相互关系，由于不同国家和地区对财产犯罪名称的不同，财产犯罪的分类也存在一定的差异。

凡符合抢劫、抢夺的构成要件，就必须同时符合盗窃的构成要件；凡符合抢劫的构成要件，就必须同时符合敲诈勒索的构成要件；结伙抢劫罪可以认定为公盗，其构成要件与盗窃、抢劫、敲诈勒索的构成要件可能存在交叉。因此，两次盗窃少量财物或者一次敲诈勒索少量财物，可以认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚；两次敲诈勒索少量财物或者一次敲诈勒索少量财物，可以认定为“多次敲诈勒索”，以敲诈勒索罪定罪处罚；结伙抢劫公私财物，可以认定为抢劫罪（第269条）。如果A盗窃5000元后，在逃逸过程中又采取暴力拒捕，致被害人重伤，无疑可以认定为被害人因抢劫罪（事后）而受重伤，可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。如果B盗窃5000元后，在逃逸过程中又采取暴力拒捕，致被害人重伤，如果以抢劫罪（三年以上十年以下）和故意伤害罪（重伤）（三年以上十年以下有期徒刑）并罚，最高刑期只能是二十年。为了平衡A的量刑，可以认为将B盗窃5000元的犯罪事实评价为盗窃罪，这样也构成了抢劫罪（事后致被害人重伤）。

破坏罪与取得罪的本质区别在于是否有使用故意，二者的构成要件似乎不可能交叉重叠，事实上并非如此，侵害他人财产所有权，或者说有排除故意，是破坏罪与取得罪的共同点。因此，在规范意义上可以认为，破坏罪是一切财产犯罪的包罗万象的犯罪，即凡是符合取得罪构成要件的，就一定不缺乏破坏罪的构成要件。这样，在无法查明转移他人财产的人是否有使用故意的主观故意时，至少可以成立故意破坏财产罪；如果A指使B故意破坏C的财产，B实际使用了C的财产，二人可以在故意破坏财产罪的范围内构成共犯；若有意图使用之人与有意图毁坏之人共同转移他人财物，二人亦可在故意毁坏财物罪范畴内为共犯。但如果认为毁坏罪与取得罪的构成要件并无重合之处，则在事实不清、认识错误、共犯过限的情况下，案件无法妥善处理。

关于盗窃罪与诈骗罪的关系，一般认为，二者在有无处分行为、处分目的等方面存在本质区别，因此“盗窃罪与诈骗罪不能交叉、竞争”。但这种观点在遇到事实不清或理解有误的案件时，可能难以处理。应当认为，“诈骗罪中财产转移占有的行为，仍然违背被害人真实意思，因此诈骗罪也符合盗窃罪的构成要件——违背被害人意愿、未经被害人真实、有效同意而转移占有”，因此，盗窃罪与诈骗罪的构成要件也存在交叉。

（三）贪污贿赂、失职渎职行为

对于贪污罪、贿赂罪、玩忽职守罪，贪污罪与贿赂罪、贪污、挪用公款罪、滥用职权罪、玩忽职守罪的构成要件之间是否存在交叉、竞合，值得研究。

1. 腐败和贿赂

刑法理论普遍认为，贪污罪与受贿罪无论在犯罪性质即所侵害的法益上，还是在客观行为上，都存在着本质区别，二者不存在冲突的可能性。事实上，司法实践中，普遍存在着所谓“规避贪污”的现象，即通过高买低卖为自己谋取利益，其性质既是贪污，又是受贿。由于贪污罪本质上是侵犯受害单位财产的犯罪，为了避免被认定为受贿后赃款上缴国库，受害单位的财产损失无法得到有效补偿，加之贪污数额往往大于受贿数额（行为人的实际收入），原则上，在贪污罪与受贿罪竞合时，应当以贪污罪定罪处罚。这样处理，既可以补偿受害单位的财产损失，又可以达到罪刑相称。但如果贪污数额等于受贿数额，由于受贿罪的处罚通常比贪污罪重，为了达到罪刑相称，可以考虑以受贿罪定罪处罚。

2. 贪污、挪用公款

理论界普遍认为，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人是否有非法占有公款的主观目的。例如，刑法总论指出，“挪用公款罪，行为人主观上不具有非法占有公款的客观目的，而只是有暂时占有、使用公款，准备日后归还的意图；而贪污罪，行为人主观上具有非法占有公共财产的客观目的……挪用公款罪是否转化为贪污罪，应当根据主客观因素相一致原则，具体判断认定行为人是否有非法占有公款的主观目的。”事实上，腐败与挪用公款的关键区别，并不在于属于暂时性的“非法占有”还是永久性的“非法占有”，而在于行为人将公款非法占有的状态是否严重妨碍了单位即公款所有者对公款的使用和支配。

换言之，贪污罪与挪用公款的构成要件不在于对立或排斥，而在于容忍与竞争。两罪的关键区别不在于是否有非法占有的永久目的，而类似于盗窃罪与不受处罚的挪用公款的区别。具体来说，两罪的区分，应以挪用公款对运用单位公款可能性的妨碍程度、挪用的数额、挪用时间的长短、挪用者的还款能力、运用公款的风险程度等因素为依据。携款潜逃、拖欠账款、不记账等只是一种判断数据，不能绝对化。不管你主观上想不想退还，只要客观上不退还，就属于“不退还”；不管主观上是否想退还，如果贪污公款数额较大不退还，只要评价为贪污罪“情节严重”即可；如果贪污公款数额特别巨大不退还，可以以贪污罪定罪量刑，处死刑。贪污公物时间较长的，应当、可以以贪污罪定罪量刑。

3. 滥用职权、玩忽职守

理论上，滥用职权罪与玩忽职守罪的要件一般被认为是对立的，认为“二者罪责的根本区别在于罪责。玩忽职守罪责是过失，即因疏忽大意或过度自信而实施违反自己职责的行为，行为人在故意上对该行为造成的危害结果持否定态度；而滥用职权罪责是故意，即明知是违反自己职责，却希望或允许该行为及其危害结果发生，行为人在故意上对该行为及其危害结果持希望或纵容态度”。事实上，滥用职权罪与玩忽职守罪都存在不当履行职责的共同要件，而且故意犯罪并不缺乏过失犯罪（具有可预见性）的全部要件，因此，滥用职权完全可以评价为玩忽职守罪。

三、具体构成要素间的包容性评价

案件事实与犯罪构成要件完全相符是不可能的，即犯罪构成要件通常与犯罪构成要件并非“无缝衔接”，可能会存在冗余部分。犯罪构成要件的评价只需满足最低要求，即“可多可少”。因此，我们在进行犯罪构成要件符合性判断时，可以根据需要将犯罪构成要件高（严重）的事实评价为犯罪构成要件低（轻微）的事实。

刑法问题研究 | 编辑小华推送

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