行政诉讼与行政复议的区别及关系：解决行政争议的两种途径

东莞松山湖律师获悉

1、行政诉讼与行政复议都是基于行政争议的理念，其共同目的都是审查行政行为的合法性、解决行政争议，二者的根本区别在于争议解决机构和程序的不同。

2、在行政复议与行政诉讼的关系上，我国采取“原告选择为原则、复议为例外”的模式。也就是说，除非法律法规作出特别规定，行政复议并不是提起行政诉讼前的必经程序。在原告选择上，可以选择先申请复议再起诉，也可以选择不申请复议直接起诉。如果选择复议和诉讼并举，则应先复议后起诉，不能先诉讼再申请复议，更不能同时进行复议和诉讼。作出原行政行为的机关和复议机关同时被起诉，诉讼请求既包括撤销原行政行为，也包括撤销驳回其复议请求的复议决定。而其复议请求的主要内容恰恰就是请求复议机关撤销原行政行为。若该案件被受理，将导致人民法院一方面自行审查原行政行为的合法性，另一方面又撤销驳回再审申请人复议请求的复议决定，并责令复议机关审查原行政行为的合法性。这种情况的本质是法院与复议机关对同一纠纷同时启动解决程序，不仅违反了法律规定的复议与诉讼顺序，而且造成了无效的重复工作。从诉讼原则上来说，这也违反了诉讼排他性原则。所谓诉讼排他性，是指某一事件如果已经由某一法院具有排他性，则其作为一种外在效果，将排除该事件再次具有排他性，无论是由另一个法院还是另一个复议机构具有排他性。

【案例索引】（2016）最高人民法院行裁定第2671号

【案例】土地行政复议

【派对】

再审申请人（一审原告、二审上诉人）何金苏，女，19XX年XX月24日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

再审被上诉人（一审原告、二审上诉人）为浙江省舟山市人民政府，住所地舟山市新城海天大道681号。

法定代表人为市人民政府市长温暖。

再审被诉人（一审原告、二审上诉人）为浙江省舟山市定海区人民政府，住所地为浙江省舟山市定海区昌国路61号。

法定代表人为区人民政府区长庄继彦。

一审第三人（二审上诉人）陆存良，男，19XX年XX月23日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

再审申请人何金苏因不服浙江省高级人民法院（2016）265号行政裁定，向本院提出再审申请。本院由审判员王晓斌、代理审判员李涛、代理审判员张燕组成合议庭，依法对本案进行审理，目前已审理终结。

【一审】

浙江省舟山市中级人民法院一审查明：舟山市定海区人民政府于2012年11月向陆存亮颁发了（2012）丁基永字第1411号《集体土地使用证》，确认陆存亮为舟山市定海区城东街道东湾盘阳山路188号4-57-43号土地使用权人，并确认土地使用权面积为120平方米，使用权类型为划拨住宅用地，土地用途为农村住宅用地。何金苏不服此行为，于2015年5月4日向舟山市人民政府提起行政复议申请，请求依法撤销舟山市定海区人民政府向陆存良颁发的（2012）丁继永字第141号《集体土地使用证》。舟山市人民政府经审查，于2015年11月27日作出（2015）舟政复决第17号行政复议决定，认为舟山市定海区人民政府向陆存良颁发《集体土地使用证》的行为与何金苏不存在利害关系。据此，依据《行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条第一款第二项的规定，驳回何金苏请求撤销定海区政府发给陆存良的（2012）丁继永集体土地使用证的申请。何金苏不服，向法院起诉，请求撤销舟山市人民政府行政复议第17号决定和舟山市定海区政府发给陆存良的（2012）丁继永集体土地使用证，并判令两被告赔偿其自1993年以来因邻居纠纷所受到的经济支出及精神损失。

浙江省舟山市中级人民法院认为：《行政复议法实施条例》第二十八条规定了受理行政复议申请的条件，其中该条例第四十八条第一款第二项明确规定“行政复议申请受理后，发现行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。舟山市人民政府认为，舟山市定海区人民政府向陆存良颁发《集体土地使用证》的行为与何金苏不存在利害关系，故依据《行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条第一款第二项的规定，驳回何金苏的复议请求，即何金苏的复议申请不符合行政复议法及其实施条例规定的受理条件。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条第一款的规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关维持原行政行为的决定”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。因此，舟山市人民政府作出的（2015）舟政府决17号行政复议决定，并非维持原行政行为的决定，而是以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请。何金苏若不服本案舟山市人民政府的行政复议决定，应当以被告身份单独起诉舟山市人民政府；若不服原土地登记行为，应当以被告身份单独起诉舟山市定海区人民政府。现在何金苏同时起诉舟山市人民政府和舟山市定海区人民政府，请求撤销（2015）舟政复决第17号行政复议决定和（2012）丁基永集体土地使用证，属于诉讼请求不明确的情形。何金苏经解释后，拒绝变更诉讼请求，其诉讼不符合行政诉讼法第四十九条第三款规定的“起诉应当有具体的诉讼请求和事实依据”的诉讼条件。据此，依据《最高人民法院关于实施《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，作出（2015）浙州行初53号行政裁定，驳回何金苏的诉讼。

[第二审]

何金苏不服，向浙江省高级人民法院上诉。

浙江省高级人民法院审理认为，本案是何金苏诉舟山市定海区人民政府颁发的（2012）定基永字第1号《集体土地使用证》和舟山市人民政府作出的（2015）舟政复决第17号行政复议决定一案。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。 《最高人民法院关于实施<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条第一款进一步明确，“复议机关决定维持原行政行为”包括复议机关驳回复议申请或者复议请求两种情形，但不包括以不符合受理条件为由驳回复议申请的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三款规定，提起诉讼，必须有具体的诉讼请求和事实依据。本案中，舟山市人民政府的行政复议决定被驳回，理由是何金苏申请的行政复议事项与其本人不存在利害关系。因此，何金苏将舟山市定海区人民政府、舟山市人民政府列为共同被告，分别对其行政行为提起诉讼，不符合法律规定。原审对此已作说明，但何金苏仍拒绝改变诉讼请求，原审据此裁定驳回其起诉，认为案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。何金苏提出的上诉理由或者与客观事实不符，或者不属于本案审查事项，不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款的规定，法院裁定驳回上诉，维持原判。

【再审请求及理由】

何金苏向本院提起再审申请，请求：依法撤销舟山市中级人民法院（2015）浙州行初53号行政裁定、浙江省高级人民法院（2016）浙行终265号行政裁定；依法撤销舟山市人民政府（2015）行政复议决定书第17号；依法撤销鼎基永（2012）号《集体土地使用证》；判令再审被申请人赔偿申请人自1993年以来因邻居纠纷所遭受的经济费用及精神损失；行政诉讼费用及上诉期间的交通、住宿等一切费用由两被申请人承担。其申请再审的主要事实和理由为：1、舟山市定海区人民政府颁发的（2012）号《集体土地使用证》存在多项伪造、违法行为；2、舟山市人民政府作出的行政复议决定明显是“驳回复议请求”的案件，一审法院将其裁定为“驳回复议申请”并告知申请人撤诉，其中一被告对事实认定不清，适用法律错误；3、一审法院休庭后未依法公开开庭审理，二审法院也未公开开庭审理，违反了程序规定。

本院认为，本案争议焦点涉及行政诉讼与行政复议的关系如何衔接的问题。行政诉讼与行政复议同属行政争议，其共同目的都是审查行政行为的合法性、解决行政争议，二者的根本区别在于争议解决机构不同、程序不同。关于行政复议与行政诉讼如何衔接的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定：“属于人民法院管辖范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉；也可以直接向人民法院起诉。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉的，依照法律、法规的规定办理。”从该条可以看出，在行政复议与行政诉讼的关系上，我国采取的是“以选择原告为原则、复议为例外”的模式。也就是说，除非法律法规有特别规定，行政复议并不是提起行政诉讼前的必经程序。就原告的选择而言，他可以选择先申请复议再起诉，也可以选择不申请复议直接起诉。如果同时选择复议和诉讼，则应先复议后诉讼。不能先诉讼再申请复议，复议与诉讼也不能同时进行。本案中，再审申请人同时起诉了作出原行政行为的机关和复议机关，诉讼请求既包括撤销原行政行为，也包括撤销驳回其复议申请的复议决定。

复议申请的主要内容恰恰是请求复议机关撤销原行政行为。如果复议被受理，就会形成人民法院一方面审查原行政行为的合法性，另一方面又撤销驳回再审申请人复议申请的复议决定，责令复议机关审查原行政行为的合法性的情况。这种情况的本质是，法院和复议机关对同一纠纷同时启动解决程序，不仅违反了法律规定的复议与诉讼顺序，而且造成了工作无效重复。从诉讼原则上讲，这也违反了诉讼排他性原则。所谓诉讼排他性，是指某一事件如果已经专属于某一法院，作为一种外在效果，它将排除该事件再次专属于某一法院，无论是专属于另一法院还是专属于另一复议机关。正如再审申请人所说，修改后的《行政诉讼法》在第二十六条第二款中确实规定了复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的制度，但成为共同被告的前提是“复议机关决定维持原行政行为”。所谓“维持原行政行为的决定”，是指行政复议机关对被申请人作出的具体行政行为进行审查，认为该具体行政行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当后，决定维持该具体行政行为。这种处理是对案件实体问题的处理。其本质是确认被申请人的具体行政行为，而不支持申请人的实质请求。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条还规定了两种“应当作出驳回行政复议申请决定”的情形，即第一款第一项“申请人……负责”和第二项“受理……”。第一项是审查复议申请后作出的实体性决定，其实质上是对维持决定的替代和补充，与维持决定一样，都是对申请人请求的实体性驳回。这种情况下，如果提起行政诉讼，复议机关和作出原行政行为的行政机关应当为共同被告。第二项是程序性驳回行政复议申请，本质上是程序性驳回，既不维持原行政行为，也不改变原行政行为，因为行政复议机关尚未对所申请的行政行为的合法性作出认定和处理。这种情况下，如果提起行政诉讼，要么单独起诉原行政行为，要么单独起诉复议机关的不作为，原行政机关和复议机关不能同时成为共同被告。《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的解释》第六条第一款也明确规定，“以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请或者复议请求”不属于“复议机关决定维持原行政行为”的情形，因此不能适用行政诉讼法第二十六条第二款关于共同被告的规定。本案中，被申请人再审作出的（2015）洲政复决17号行政复议决定，是程序性驳回何金苏复议申请的决定，因为认为何金苏与所申请的行政行为“无利害关系”。这一点从该决定所依据的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条、第四十八条第一款第二项的规定中可以清晰判断。

再审申请人认为，复议机关已“依法受理其复议申请”，所作出的复议决定显然属于“驳回复议请求”，而非程序性驳回复议申请。但《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项针对的是“受理行政复议申请后，发现行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件”，因此再审中对被申请人适用法律并无不当。但被申请人再审中的复议决定并非毫无瑕疵。具体而言，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第48条规定“有下列情形之一的，行政复议机关应当作出驳回行政复议申请的决定”，而涉案行政复议决定书的表述却是“驳回申请人向第三人提出的撤销被申请人颁发的（2012）鲁存良定基用集体土地使用权证的请求”。一言半语的差别，虽然无法改变复议决定的本质，但确实造成了一定的歧义。再审申请人一直纠结于到底是“驳回复议申请”还是“驳回复议请求”，不能说其无理。再审被申请人工作不够严谨，对纠纷的升级负有不可推卸的责任。但归根结底，再审申请人同时起诉原行政行为和复议机关不符合法律规定。如前所述，经原审法院解释后，再审申请人拒绝变更诉讼请求，原审法院只能依据法律规定裁定驳回其起诉。此外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第二款的规定，人民法院可以不经公开审理，直接作出裁定驳回起诉。

综上，何金苏的再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回再审申请人何金苏的再审申请。

【合议庭成员】王晓斌、李涛、张燕

【判决日期】2016年9月30日

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