2021 年新专利法第七十一条：侵权赔偿数额的确定及相关规定

东莞松山湖律师获悉

一、主要法律依据

1.2021年实施的新专利法第七十一条：

专利侵权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利润确定；权利人的损失或者侵权人所获得的利润难以确定的，参考专利许可使用费的倍数合理确定。对于故意侵犯专利权，情节严重的，可以按照依照上述方法确定的数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额（惩罚性赔偿）。

权利人的损失、侵权人获得的利润以及专利许可费用难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素裁定给予三万元以上五百万元以下的赔偿（酌情赔偿）。

赔偿金额还应该包括权利人为制止侵权行为支付的合理开支。

为确定赔偿数额，权利人已尽力提供证据，并且与侵权行为有关的账簿、资料主要由侵权人持有的，人民法院可以责令侵权人提供与侵权行为有关的账簿、资料；侵权人没有提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。

2.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》：

第二十八条 权利人与侵权人依法约定专利侵权的赔偿金额或者赔偿额的计算方法，在专利侵权诉讼中主张按照该约定确定赔偿金额的，人民法院应予支持。

根据上述法律依据，确定专利侵权赔偿金额的计算方法有以下几种：

方法一：按照权利人因侵权所受到的实际损失或者按照侵权人因侵权所获得的利润确定（2021年实施的新专利法不再限制二者的适用顺序）；

方法二：参考所涉专利许可使用费的倍数合理确定；

方法三：当权利人的损失、侵权人获得的利润以及专利许可使用费等难以确定时，法院可以酌情确定法定赔偿。

方法四：以双方同意的补偿方法作为上述补偿计算方法之外的另一项独立的补偿确定方法。

此外，在按照前两种方式确定赔偿数额的基础上，可以根据原告提供的证据，另行确定维权的合理开支，如律师费、公证费等。若满足惩罚性赔偿的构成要件，在按照前两种方式确定赔偿数额的基础上，可以在1倍以上5倍以下确定惩罚性赔偿的数额（基数不包括原告为制止侵权行为支付的合理开支）。

如果适用自由裁量赔偿（法定赔偿），法官会把合理开支纳入自由裁量赔偿的数额中，不再单独计算，惩罚性赔偿也不存在空间。

关于侵权赔偿数额计算方法的适用顺序，方法一中的两种计算方法可以依次适用，不限制顺序；方法二优先于方法一，方法二优先于方法三。至于方法四与方法一、二、三的适用顺序，根据（2020）沪民终555号判决，由于民事侵权赔偿是当事人意思自治、可以处分的私权，在当事人意思自治的范围内，应当遵循约定优先于法定的原则。因此，虽然专利法规定了方法一、二、三，但该法律规定并不排除当事人以合意的方式确定赔偿数额或计算方法，即应当优先适用当事人约定的赔偿数额或计算方法，而非专利法规定的赔偿数额计算方法。

但优先适用约定的补偿方式应当满足当事人就该补偿方式约定的具体适用条件。如果不能满足当事人达成的约定补偿条款中的适用条件，则不能适用约定的补偿方式，而应当仍然适用上述专利法规定的赔偿额计算方法并遵循专利法规定的适用顺序。例如，当事人约定的赔偿数额有限定于具体专利、具体被控侵权产品或者具体侵权行为的，有的则明确了侵权期间的起算日期，在适用时均应当予以审查。此外，还需关注当事人约定的赔偿数额中是否包括合理费用。一般而言，如无特别注明，应当视为约定数额已包括合理费用[1]。

二、计算方法及法律依据

1.权利人因侵权而受到的损失

最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干规定：

第十四条第一款 专利法第六十五条规定的专利权人因侵权所受到的损失，可以按照专利权人因侵权减少的专利产品销售总量乘以每件专利产品的合理利润计算得出。专利权人减少的销售总量难以确定的，可以按照侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润计算得出。

权利人的损失=专利产品销售额的减少量（或侵权产品销售额的减少量）*专利产品合理利润

2.侵权人因侵权所获得的利润

最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干规定：

第十四条第二款 专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利润，可以按照侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润计算。侵权人因侵权所获得的利润，一般按照侵权人的营业利润计算，对于以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。……

侵权人所获利润=侵权产品销售量*侵权产品合理利润（营业利润或销售利润）

其中，销售利润=销售收入-销售成本-销售费用-税金附加，营业利润=销售利润-管理费用-财务费用。

3. 专利贡献

根据目前的司法实践，在专利侵权案件中，以侵权人因侵权所获得的利润计算侵权赔偿额时，还应当考虑专利的贡献率，即上式右边乘以专利贡献率。专利贡献的事实通常由被告举证证明。与专利贡献相关的法律依据是：

最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件应用法律若干问题的解释：

第十六条 人民法院依照专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利润，应当以侵权人侵犯专利权所获得的利润为限；侵权人因其他权利获得的利润应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品是另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值、其对实现最终产品的利润所起的作用等因素合理确定赔偿数额。

侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当根据包装本身的价值、对实现被包装产品利润的作用等因素合理确定赔偿数额。

最高人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发[2020]11号，2020年4月15日）：

2.加强科技创新成果保护。制定专利授权确权行政案件司法解释，规范专利审查行为，促进专利授权质量提升；加强专利、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件等知识产权案件审理，确保知识产权保护范围和强度与其技术贡献程度相适应，促进科技进步创新，充分发挥科技引领经济社会发展的支撑驱动作用。加强药品专利司法保护研究，激发药品研发创新动力，促进医药产业健康发展。

北京市高级人民法院《关于审理侵犯知识产权和不正当竞争案件损害赔偿确定和法定赔偿判断标准的指导意见》（2020年4月23日）：

1.7【侵权实际损失、侵权实际利润的认定】

确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当适用证据规则，采取优势证据标准，并考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。

北京市高级人民法院《关于审理侵犯知识产权民事案件惩罚性赔偿案件的指导意见》（2022年4月25日）：

3.11【知识产权贡献】

按照侵权获利法确定惩罚性赔偿基数时，应当根据案件具体情况，适当考虑权利人知识产权对商业价值的贡献度或者比例，合理确定知识产权的贡献度。

3.12【知识产权贡献考量】

认定知识产权对商业价值的贡献，可以根据案件具体情况，综合考虑以下因素：

（1）权利客体的创造性、独创性、独特性或者价值性；

（2）权利标的的创作、开发成本和市场价格；

（3）权利人商品与同类商品的市场价格、销售量、利润的比较；

（4）侵权产品的生产经营成本、市场价格、单位利润等；

（5）侵权内容与权利客体、侵权客体的数量比重或者重要性。

4.专利许可费的合理倍数

最高人民法院关于审理专利纠纷案件应用法律若干规定：

第二十一条 被侵权人的损失或者侵权人获得的利润难以确定，但有专利许可费作为参考的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权人侵权的性质、情节、专利许可费的数额、专利许可的性质、范围、时间等因素，合理确定赔偿数额，参考专利许可费的1倍至3倍；……

5. 法定赔偿

司法实践中，在专利权人提供的证据不足或者证据确凿但难以证明具体损失数额的情况下，法院可以适用法定赔偿。法院可以考虑权利价值、被控侵权行为的性质、侵权产品的价值及利润率、被控侵权人的经营状况、被控侵权人的主观恶意、相关案件中权利人获得的赔偿等因素（参见（2020）最高人民法院知识产权民事终审判决书第357号判决摘要??）[2]。

下面，笔者列举了实践中为提高赔偿数额通常会提供的证据材料，希望对权利人举证维权有所帮助。

（1）专利的价值

专利价值越高，获得的赔偿金额也越高。在专利侵权诉讼中，专利权的价值通常可以根据以下因素来衡量：

1）专利技术的创造性，即专利的类型以及专利技术在相关领域的影响；

2）研发费用及专利技术实施情况。

3）专利许可的种类、期限和范围；

对于确实拥有知识产权许可的权利人，可以提出合理的许可费用参考，因此，出于保护权利的目的，建议权利人签署规范的许可协议并明确许可使用费或其支付方式，并保留与支付使用费相关的汇款凭证、往来邮件等。

（2）侵权行为的性质

侵权行为的性质包括被告实施了何种侵权行为以及侵权行为的严重程度。在专利侵权诉讼中，侵权行为的性质通常可以根据以下因素来衡量：

1）侵权方式，如制造侵权、销售侵权；

起诉制造商通常会比起诉销售商赔偿更多。销售商只对其销售的侵权产品负责，而制造商则对所有侵权产品的销售负责。

2）违规次数、首次违规或重复违规

对于故意侵权、重复侵权以及严重侵犯他人专利权的行为，法官通常会考虑在法律规定的范围的较高端确定法定赔偿金额。

为了证明被告具有侵权的恶意，可以提供被告在发出侵权警告后仍继续侵权、在签订和解协议后再次侵权等证据。

3）侵权产品的生产、销售规模以及侵权行为的持续时间；

为了证明被告侵权行为持续时间较长，可以通过对被告侵权行为在不同时间、不同地点进行多次公证、保全等方式证明；为了证明销售规模，可以通过被告官方网站提供涉案产品的产销量、销售区域、销售网点数量、被告的审计报告或会计报告、年度会计报告、招股说明书等方式证明。

6.合理费用

对于权利人为维权支付的合理费用的数额，法院应当审查维权费用的真实性、关联性、必要性和合理性。

合理开支包括：

（一）公证费、认证费；

（2）按照司法行政部门的规定支付的律师费用；

（三）调查取证费用；

（4）翻译费；

（5）为制止侵权行为、消除影响所支付的其他合理费用。

3、高额赔偿案件中原告如??何有效举证？

案例一：（2019）最高法知识产权民事终147号（深圳市盾骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司侵害发明专利权纠纷上诉案）

裁判文书摘要：在专利侵权纠纷中，如果权利人已尽力积极提供侵权赔偿证据，且根据其提交的证据能够合理推断侵权利润，并能够支持其主张的赔偿数额，人民法院应予支持；如果被控侵权人主张该数额不应支持，则应当提交足以推翻前述关于侵权利润的事实认定并证明其实际获得侵权利润的反证。

关于赔偿数额，敦骏公司提供了腾达公司因侵权所获利润的如下证据：

1）腾达公司京东官方旗舰店销售额如下：W15E：售价189元，累计评论1.7万条，销量以1.7万条计算，销售额321.3万元；W20E：售价399元，累计评论1.7万条，销量以1.7万条计算，销售额678.3万元；G1：售价599元，累计评论1.6万条，销量以1.6万条计算，销售额958.4万元。以上三款产品销售额合计1958万元。

2）腾达公司只能在天猫电商平台其官方旗舰店查询月销量，腾达W15E促销价179元，月销量433条，累计评价4342条，销售额1000万元。按照行业一般情况，路由器产品利润率在30%左右，利润在610多万元。

3）腾达官网显示年销售额30亿元，占行业比重70%。

4）盾骏公司支付合理维权费用6.1万元。

据此，敦钧公司要求腾达公司提交涉嫌侵权产品相关的财务账簿及资料。原审法院根据审理情况，判令腾达公司提交涉案“路由器”产品生产、销售的完整资料和完整的财务账簿，但腾达公司无正当理由拒绝提供。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“权利人因侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当根据2008年《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人提供侵权人因侵权所获利润的证据；权利人已经提供侵权人所获利润的初步证据，且与专利侵权行为有关的簿册、资料主要由侵权人持有的，人民法院可以责令侵权人提供；侵权人拒绝提供或者无正当理由提供虚假簿册、资料的，人民法院可以根据权利人提供的证据确定侵权人因侵权所获利润。”原审法院根据敦骏公司提供的证据以及腾达公司拒绝提供相关账簿、资料的事实，支持敦骏公司索赔500万元。

在同一原告敦钧公司诉威曼公司侵犯上述同一发明专利的系列案件（（2019）最高人民法院知识产权民事终字第725号）??中，原告提供了中国证监会官网出具的用以证明威曼公司整体盈利能力的《辅导报告》、11份显示10款被控侵权产品在网络电商平台销售及库存数量的公证证明、本案诉讼结束后，威曼公司官网及淘宝、京东等电商平台仍有被控侵权产品的介绍和销售的公证证明、涉案专利的《专利实施许可合同》、以及威曼公司参与网络终端设备线下招标经营活动相关信息摘要。

从上述证据的来源、可信度、时间跨度、数量等情况看，可以认定敦骏公司对其在本案中主张的侵权赔偿责任履行了积极提供证据的义务。敦骏公司主张的赔偿金额有事实依据。一、按照敦骏公司主张的计算方法计算，根据证监会官网《辅导报告》，可以合理推断，在敦骏公司主张的侵权赔偿额范围内，微盟公司的全部营业收入为.3亿元。

其次，其他计算方法同样可以支持盾钧公司主张的赔偿金额。根据证监会官网《辅导报告》、盾钧公司提交的相关公证材料中显示的冠峰公司及其他经销商经营的部分被控侵权产品在淘宝、天猫平台的销量及库存情况，以及涉案专利《专利许可合同》中约定盾钧公司许可第三方每台专利的许可费为25元，可以合理认定本案盾钧公司主张的1000万元赔偿金额具有事实依据。

基于上述理由，在相关证据掌握在威曼公司手中，且敦钧公司所称被控侵权产品占威曼公司营业额的80%，被控侵权产品的利润率为30%，被控侵权产品涉案专利技术的技术贡献率为20%等理由并不明显违反行业惯例的情况下，法院支持了原告的诉讼请求，并认定威曼公司从被控侵权产品的销售中获得的利润约为2586万元，该数额明显超过敦钧公司主张的1000万元赔偿金额。

案例二：（2018）沪73民初916号（西门子股份公司诉深圳市绿米联创科技有限公司、上海极研智能科技有限公司侵犯外观设计专利权纠纷上诉案）

原告获取证据的主要方式如下：

1）多渠道销售证明：绿米公司除通过极言平台销售上述涉嫌侵权产品外，还通过京东、天猫、小米、小米有品、苏宁易购等线上渠道销售涉嫌侵权产品。

2）原告向法院申请调查令，获取京东、天猫、小米、苏宁等平台Aqara系列无线开关、零开关、单开关（包括单键版和双键版）的销售数据；

3）绿米公司向上述两家第三方店铺分别提供了23%、40%的折扣，法院按照供货价格计算销售额；

4）绿米公司官网的广告数据：“…截止2018年，仅双十一期间绿米产品销量就达50多万台……网站显示的授权4S旗舰店数量为133家，渠道合作显示加盟服务商遍布全国”；

5）第三方公开数据印证行业利润率：公牛集团股份有限公司（以下简称公牛公司）首次公开发行股票招股说明书记载，报告期内公司墙壁开关插座主营业务毛利率2018年度为46.74%，2017年度为49%，2016年度为49.94%。浙江正泰电器股份有限公司（以下简称正泰公司）年报记载，2018年低压电器毛利率为33.99%，2017年为32.48%，2016年为33.41%。

在确定涉案专利贡献率时，排除产品功能等相关因素的影响，参考原告专利产品与普通开关产品的价格差，确定涉案专利设计的贡献率为20%，据此推算绿米公司可计算的侵权利润为339万余元。

对于原告主张的其他线上线下销售情况，法院综合考虑以下因素确定赔偿金额：第一，原告提供的证据显示，调查令调取的销售数据并未涵盖绿米公司所有线上店铺的销售范围；第二，在原告依调查令从各线上销售平台调取被控侵权产品销售数据后，绿米公司仍在生产、销售被控侵权产品，按照各平台月均销售额推算，被告绿米公司于上述数据截断日后的销售额至少有1200万元；第三，绿米公司还拥有线下销售渠道，共有4S旗舰店133家、服务商300家、智能家居体验中心115家，可见其线下销售渠道广、销售规模大。

本案中，原告有效运用了调查令。调查令是指民事诉讼中，当事人因客观原因无法获取所需的证据，经人民法院申请，经人民法院批准，由人民法院向当事人的诉讼代理人出具的责令其向有关单位和个人收集所需证据的法律文书。

司法实践中，调查令的效力针对不同的调查对象有所差异，如果是从淘宝等电商平台收集的证据（此类平台掌握着产品销售数据的全部信息，对于判断侵权的规模、范围、数量、获利等具有重要意义），在法院发布调查令的情况下，他们一般都愿意提供，但不排除部分单位和个人仍不会主动配合调查令发布的证据收集。

笔记：

[2] （2020）最高人民法院知民终357号民事判决。

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