两高发布解释：渎职犯罪共同犯数罪的构成特征与定罪处罚

东莞松山湖律师获悉

2013年1月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理渎职犯罪案件应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》），其中第四条规定了渎职罪的共同犯罪，第二款规定，国家机关工作人员与他人合谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职罪和其他合谋犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第三款规定，国家机关工作人员与他人合谋，利用职务行为帮助他人实施其他犯罪，通过非职务行为与他人共同实施其他犯罪的，同时构成渎职罪和其他罪。关于数罪并罚的规定。对此，笔者认为可以从以下几个方面去理解：

1、共同失职犯罪的数罪构成特征。显然，第四条第三款规定的共同失职犯罪的数罪划分和构成特征，是以国家机关工作人员是否“利用职务之便”为依据的。分为两种类型：一是国家机关工作人员“利用职务之便”与他人合谋实施的犯罪；二是国家机关工作人员“不利用职务之便”与他人合谋实施的犯罪。

2.失职共同犯罪的处罚原则。《解释》第四条第三款的规定“如果同时是失职犯罪与其他犯罪的共犯，依照数罪并罚的规定定罪处罚”与第四条第二款的规定“如果同时是失职犯罪与其他串谋犯罪的共犯，依照处罚较重的规定定罪处罚”并不冲突，两者的成立要件并不相同。第三款规定的“同时构成玩忽职守和其他犯罪的共犯”的要件是“数项行为”，属于“数项行为犯数罪”的情形，应当“依照数罪并罚的规定定罪处罚”；而第二款规定的“同时构成玩忽职守和其他串谋犯罪的共犯”的要件是“一项行为”，属于“一项行为犯数罪”的情形，应当“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

3.《解释》第四条第三款与《刑法》第三百九十九条第四款的关系。《解释》第四条第三款规定：“同时犯失职罪和其他罪的共犯，依照数罪并罚的规定定罪处罚”，与《刑法》第三百九十九条第四款规定司法工作人员同时犯失职罪、受贿罪的，应当“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定并不冲突。《解释》第四条第三款是《刑法》的司法解释，是针对国家机关工作人员数罪并罚的共同犯罪的规定。其适用范围是“同时构成失职罪和其他犯罪的共犯”的情形，其构成要件是“多项行为构成多项罪”，故规定“依照数罪并罚的规定定罪处罚”。刑法第399条第4款的规定是立法规定，是针对司法人员的单独刑事规定，其适用范围仅限于司法人员犯有徇私舞弊罪、民事行政冤假错案罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，同时构成受贿罪的情形；司法实践中，可能出现“一项行为构成多项罪”和“多项行为构成多项罪”两种情形，但均应“依照处罚较重的规定定罪处罚”。 （作者是河北大学政法学院教授）

松山湖律师?敬请于评论区发表高见，并对本文予以点赞及转发，以助广大读者把握法律与正义的界限。