知识产权惩罚性赔偿制度的发展与实践现状解析

东莞松山湖律师获悉

一、关于知识产权惩罚性赔偿制度的规定

2013年商标法引入了惩罚性赔偿制度，随后反不正当竞争法、著作权法、专利法等也相继对惩罚性赔偿作出规定；到2021年3月，最高人民法院发布《关于审理知识产权民事案件适用惩罚性赔偿若干问题的解释》，全面确立了惩罚性赔偿制度。在司法实践中，包括山东高院、天津高院、北京高院等也做了进一步细致的梳理。应该说，惩罚性赔偿在制度和规则层面已经相当完善，适用惩罚性赔偿的四个条件也十分明确，惩罚性赔偿制度在法律层面和机制层面已经趋于成熟。

关于惩罚性赔偿在实践中具体适用的情形，我了解到一组数据，在目前的知识产权赔偿案件中，每千件案件中仅有一件案件主张惩罚性赔偿，且仅有17%的案件得到支持。我个人认为，制约惩罚性赔偿适用的最大困难和瓶颈在于计算基数的确定。知识产权惩罚性赔偿适用率低确实是当前面临的一大问题，这既有主观原因，也有客观原因。

惩罚性赔偿在四要件中均适用。由于目前惩罚性赔偿的基数难以确定，即使行为达到情节严重、故意侵权的程度，也没有办法适用惩罚性赔偿。2023年，杭州知识产权法院共在7起案件中适用惩罚性赔偿，包括3起专利侵权案件、3起商标及不正当竞争案件、1起商业秘密案件。2023年有一个很小的案件，最终的评估金额只有3000多元，该案涉及平台不配合告知后被下架，纠纷通过惩罚性赔偿解决。可见，在大案中适用，小案涉及群体侵权时，效果也一样。

二、知识产权惩罚性赔偿的适用及面临的问题

惩罚性赔偿适用的难点在于基数难以确定。法律目前规定了三种计算方式：实际损失、侵权利润、许可使用费。有学者提出是否可以将约定的赔偿金额作为计算惩罚性赔偿的第四个基数，目前还没有特别成熟的考量，也没有看到相关的案例。如果原告与被告因侵权发生诉讼，随后达成和解协议，再次发生侵权时赔偿金额该如何确定？在达到惩罚性赔偿的情形时，当时约定支付的违约金数额能否作为惩罚性赔偿的基数？这是值得探讨的。

惩罚性赔偿的基数为何难以确定？有主观和客观两方面的原因。主观原因要追溯到当事人和司法层面，两者都有一定原因。在司法层面，过去惩罚性赔偿的适用较为被动，其适用标准要求较高，因此很多具备惩罚性赔偿基本条件的案件，一审法院担心被重新判刑或要求更精确的计算，导致无法适用惩罚性赔偿。在当事人层面，他们更在乎侵权定性证据，侵权赔偿证据往往被忽视，法院没有确定的依据，也没有办法公开证据。

观念问题往往是惩罚性赔偿基数难以确定的一个重要主观原因。可以注意到，知识产权中的合理费用被单独列出，对于合理费用，动辄几十万到几百万的数额，在最高法院的判例中已经出现过。侵权赔偿以工作量为依据提供大量证据，为此付出的劳动和努力应当受到尊重。不仅司法层面需要更新这一观念，当事人对惩罚性赔偿基本事实的举证能力也需要进一步提高。

此外，损失难以认定，因果关系难以确定，侵权所得收益包括贡献率难以计算，许可费合理性难以确定，这些都是造成现行基数难以确定的重要原因。另外，知识产权市场价值评估机制尚未发挥应有的作用，还缺乏科学合理的知识产权价值评估体系。

三、完善知识产权惩罚性赔偿的计算依据

那么，如何完善并尽可能确定惩罚性赔偿的赔偿基数呢？我认为可以从以下几个方面考虑：

1.进一步增强严格保护的司法理念

在证明标准上，应坚持高概率性标准，结合行业惯例、日常生活经验进行有限推理，并根据案件客观情况合理酌情确定基数，以调整惩罚性赔偿适用过低的困境。无论在司法层面还是其他层面，法院都不应过分追求证明标准的精细化，可以遵循优势证据原则，引导权利人积极举证，如果初步证据齐全，可以责令对方公开证据，如果构成妨碍证据，可以依据妨碍证据规则综合确定基数，必要时甚至可以主动查找、调取一些数据，以判断侵权所得。

在适用上，可以采取对已经确定部分的惩罚性赔偿和对尚未确定部分的法定赔偿相结合的方式。在商业秘密案件中，由于商业秘密已被披露，已经确定的研发成本可以作为计算惩罚性赔偿的依据，而商业秘密因披露而造成的价值损失一般无法确定，可以对该部分适用法定赔偿。也就是说，如果原告有证据证明被告的侵权利润高于法定最高赔偿额，但无法证明具体数据，则可以在法定最高赔偿额中选择一个数额，并根据案件实际情况合理确定赔偿数额。

在补偿方式上，全面采用自由裁量补偿法确定计算基数。

2.充分理解薪酬数据计算的基本要素

第一是原告的实际损失，要考虑的因素包括被控侵权行为所导致的销售商品数量和合理的单位利润，单位利润包括：销售损失、价格侵蚀造成的利润损失、商业秘密案件中因披露而造成的商业价值损失（研发费用、预期利润）、合理的许可费用等，这些都属于实际损失的组成部分。

第二是许可费用，需要考虑的因素包括许可协议、付款凭证、发票等相关文件，以及同行业其他公司的许可费用标准。

三是侵权获利。杭州知识产权法院有7起案件，均以获利为依据。我列举了侵权获利的7个渠道，包括：1、侵权人所掌握的数据资料；2、电商平台的销售、促销数据、促销销售数据资料；3、侵权产品的纳税、增值税开具证明等税务信息；4、向工商部门、海关部门、行业协会等提交的数据资料；5、行政部门或刑侦部门查明的产品数量、价格，行政处罚或刑事案件记录，被告人承认的销售数据资料；6、侵权产品的原材料、配件等采购情况等数据资料；7、第三方公司的销售、利润数据。

以新安化工工艺专利侵权案为例，由于被告公司即将上市，每年都要请会计师事务所做评估，所以我们请会计师事务所调取了近几年的会计报告，根据这两个数据进行测算。另外，原告提交了利润率，但被告拒绝提交，所以法院采纳了原告的利润率，获得的数额远不止2000万，而本案的赔偿数额是2000万。其实只要仔细梳理，尤其是涉及到电商平台，网络上的相关数据肯定会留下痕迹，相关数据是可以调取的。侵权产品的原材料、辅料等也可以提供相关证据。在以往案件中，原告提供的线索是其核心零部件是某公司专门制造的，共计查获4万件，也证明了有4万件被生产、销售，可以作为依据。

3.合理利用现有审核机制和获取渠道

目前法律对惩罚性赔偿的基数规定非常详细，有很多机制、渠道和方法，包括证据保全制度、调取制度、妨碍制度、举证责任转移制度、司法审计机制、财务评估机制等等，对赔偿数额的确定有非常大的参考价值。破解惩罚性赔偿基数的计算是一个综合性的工程，现有的机制可以组合使用，对症下药，如果把这些组合拳用到极致，一些案件完全可以作为惩罚性赔偿的基数来查处。以上是我个人不成熟的看法，欢迎批评指正。

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