未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题

（一）首部

1、案由：劳动争议纠纷。

2、诉讼双方

原告：丁某，女，，住分宜县分宜镇。

被告：分宜铜业科技公司，住所地分宜县城西工业园。

3、审级：一审。

4、审判机关：江西省分宜县人民法院。

5、审结时间：2012年11月6日。

（二）诉辩主张

1、原告诉称

原告于2010年10月到被告处工作，当时约定工资为每月1700元。但被告一直未与原告签订书面劳动合同，也未按国家有关法律规定为原告交纳五险一金。 从2012年4月起，被告便以各种理由拖欠原告2012年4、5、6、7月份工资。因被告行为严重侵犯了原告的合法劳动权益，原告便向分宜县仲裁委申请劳 动仲裁。因对分宜县仲裁委裁决的部分项目不服，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告2012年4、5、6、7月份工资共计6800元，并支付拖欠工 资经济补偿金1700元；2、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额18700元；3、被告为原告交纳工作期间医疗、失业、工伤、生育保险费及住房 公积金。

2、被告辩称

被告未到庭参加诉讼且未予答辩。

（三）事实和证据

江西省分宜县人民法院经审理查明：2010年10月原告到被告处上班，约定工资为1700元/月，工种为打包工。但原、被告未签订书面劳动合同。原告在被 告处正常工作一直至2012年4月份，并领取了2012年3月份的工资。之后原告因被告决定部分停产而待工，期间原、被告为停发工资支付生活费发生劳动争 议。2012年6月11日，原告向分宜县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年8月7日，分宜县劳动争议仲裁委员会作出分劳仲案字［2012］第015号 仲裁裁决，与原告权利义务有关的裁决内容为：一、被告与原告补签书面劳动合同；二、被告向原告支付4、5月工资及生活费共计2430元；三、被告按原告参 加工作起止时间为原告缴纳社会保险费单位部分，原告个人部分由原告承担，共同缴纳至分宜县社会保险事业管理局（具体标准按分宜县社会保险事业管理局计算为 准）；四、驳回原告要求被告缴纳住房公积金的请求；五、驳回原告未签劳动合同双倍工资的请求。原告因不服上述第二、四、五项裁决而诉至本院。庭审中，原告 对上述第一、三项裁决表示无异议。

上述事实有下列证据证明：

1、考勤表、工衣押金收据、工资条，证明原告在被告处工作的事实。

2、仲裁申请书、仲裁裁决书，证明原告的诉讼请求曾经过劳动保障部门仲裁的事实。

（四）判案理由

江西省分宜县人民法院经审理认为：本案属劳动争议纠纷。

1、 关于补签书面劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用 人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告于2010年10月到被告处上班至2011年10月被告仍未与原告签订书面劳动合同，因此自2011年10 月起原、被告之间视为已订立无固定期限劳动合同，被告应该依法与原告补签书面劳动合同。

2、关于支付拖欠工资及加付赔偿金的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得无故克扣或 者无故拖欠劳动者的工资。原、被告之间属于事实劳动关系，被告应当按照约定每月向原告支付工资。原告在2012年4月为被告提供了正常劳动，被告理应向原 告支付该月工资1700元。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加 诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。与申请仲裁时 相比，原告的诉讼请求增加了要求被告支付6、7月份工资并加付此两个月的赔偿金。分宜法院认为，原告新增的诉讼请求是基于被告的同一侵权行为，具有连续 性，同时为了减少原告的诉累，应当予以合并审理。根据《工资支付暂行条例》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用 人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准； 若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。原告从2012年5月份起便未向被告提供正常劳动，对其主张5、6、7月份工资的诉讼请求本院不予支 持，被告向其支付生活费理由正当，该生活费属于特殊情况下用人单位应支付的工资，但生活费标准在当地政府未作具体规定时以不低于分宜县最低工资标准每月 730元为宜，故被告向原告支付的5、6、7月生活费共计应为2190元。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位未按照劳动 合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者工资的，应向劳动者加付赔偿金。因此原告要求被告按应付金额的25%加付赔偿金的请求，符合法律规定，本院予以 支持，具体数额为972.5元（1700元×25%+2190元×25%）。

3、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳 动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期 间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。分宜法院认为，首先，用人单位未签订书面劳动合同而需支付的工资差额，其性质不属 于劳动报酬，而是对用人单位违法行为的惩罚，因此应当受1年仲裁时效的限制。其次，用人单位支付二倍工资差额的前提在于未与劳动者签订书面劳动合同，只要 劳动者知道用人单位没有与其签订书面劳动合同，便应该知道用人单位已侵害其合法权益，因此劳动者主张支付双倍工资差额的仲裁时效应该从劳动者知道用人单位 没有与其签订书面劳动合同开始计算，如劳动者向用人单位要求签订书面劳动合同，该时效也应发生中断效力。第三，只要用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合 同，自应当签订之日起用人单位便始终有责任与劳动者签订书面劳动合同。因此仲裁时效的计算应该按月起算。本案中，除去一个月的法定宽限期，原告从2010 年11月起有权利向被告主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，原告于2012年6月11日提出仲裁申请，因原告未提供证据证明仲裁时效存在中断情形，故 原告主张被告支付从2011年10月起至2011年6月12日止双倍工资差额的请求因超过仲裁时效本院不予支持，但对2011年6月13日起至2011年 10月止（共4个月）的双倍工资差额，因该请求未超出仲裁时效，本院予以支持。

4、关于社会保险和住房公积金的缴纳问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社 会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。同时《中华人民共和国社 会保险法》第八十四条、第八十六条分别规定，用人单位不办理社会保险登记的，或用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险行政部门责令限期改正、缴 纳或者补足。因此根据上述法律规定，社会保险纠纷所反映的多为社保管理部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政法律关系，一般情况下不属于人民法院民 事受案范围。只有在因用人单位原因致使劳动者无法享受社会保险待遇时，因赔偿损失所引起的纠纷才属于人民法院受理劳动争议的范围。本案中，经向社会保险经 办机构核实，社会保险经办机构认为原告的社会保险手续可以补办，故原告可通过社会保险经办机构维护自身权益。据此原告关于被告为其交纳工作期间养老、医 疗、失业、工伤、生育保险费的诉求超出人民法院民事案件受理范围，应予以驳回。根据《住房公积金管理条例》第三十七条之规定，单位不办理住房公积金缴存登 记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理，故原告主张被告为其缴纳住房公积金的诉求应由住房公积金管理中心 负责处理而不属于劳动争议，应予以驳回。被告分宜铜业科技公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。

（五）定案结论

江西省分宜县人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条第一款、第八十五条、《中华人民共 和国社会保险法》第八十四条、第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《最高人 民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、《工资 支付暂行条例》第十二条、《住房公积金管理条例》第三十七条之规定，判决如下：一、被告分宜铜业科技公司与原告丁某在本判决生效之日起3日内补签书面劳动 合同；二、被告分宜铜业科技公司在本判决生效之日起3日内向原告丁某支付拖欠的2012年4月工资1700元及5、6、7月份3个月的生活费2190元， 并加付赔偿金972.5元；三、被告分宜铜业科技公司在本判决生效之日起3日内向原告丁某支付未签订书面劳动合同双倍工资差额6800元；四、驳回原告丁 某其他诉讼请求。

一审宣判后，双方在法定期间内均未上诉，本判决现已发生法律效力。

（六）解说

应该说，该起劳动争议纠纷所涉及的司法实践问题较为复杂且典型，一些问题甚至众说纷纭，裁判结果不一。例如，补签书面劳动合同的判项如何得以强制执行的问 题；非因劳动者原因造成用工单位停工、停产超过一个工资周期且劳动者亦未提供正常劳动的情形下，判定劳动者的生活费标准应该参照的国家相关规定具体有哪 些；对于缴纳社会保险和住房公积金所产生的纠纷是否或在何种情况下属于（不属于）人民法院民事受案范围等等。鉴于本文篇幅的限制，本文重点商讨未签订书面 劳动合同而产生的双倍工资差额问题。

为了构建和谐、稳定且符合我国经济发展现状的劳动关系，《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》相继出台。针对一些用人单位为规避法定义务故意不与劳动 者签订书面劳动合同的的现实情况，我国通过《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条、第七条、第三十四条的相关规定构建起了双倍工资制度 [ 根据法律规定，双倍工资制度分为两种情况，一是自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况，二是应当订立无固定期限劳动合同而未订立的情况。本 文重点讨论第一种情况。]。基于利益兼顾原则的考虑，立法者赋予了该制度惩罚性和时效性的双重性质。应该说把握该制度的双重性以及立法者的立法意图对司法 实践中处理相关问题尤其重要。

法理学认为，法律规范的逻辑模式一般包括行为模式和后果模式。双倍工资法律规范的行为模式为形成用工关系且未签订书面劳动合同。借用侵权法学理论，该行为模式适用的是“严格责任”，即用人单位只能以未签订书面劳动合同的原因完全在劳动者且单位本身无过错为由提出免责。

双倍工资法律规范的后果模式为用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。司法实践中遇到的最主要的问题便是双倍工资计算的起止 时间问题。论及该问题，首先需解决的便是追索双倍工资是否受时效限制。笔者同意大多学者的观点，认为追索双倍工资应该受一年仲裁时效的限制，从劳动者知道 或应当知道之日起开始计算。主要理由在于用人单位多支付的一倍工资实为违反法定义务的赔偿金，不能等同于劳动者通过劳动而获得的工资报酬，如不以时效制度 加以限制，将造成用人单位责任过重，也易引发劳动者的道德风险，不利于我国经济社会的稳定有序发展。其次，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的违法行为 一般具有持续性,而在司法实践中，劳动者主张双倍工资差额的请求往往通过仲裁或诉讼得以实现。目前关于双倍工资差额请求权的仲裁时效起算问题存有三种意 见：第一种意见是主张从未签订书面劳动合同的第一个月开始计算；第二种意见是从劳动关系解除之日起开始计算；第三种意见是主张从未签订书面劳动合同的第二 个月开始每个月单独计算。案例中采用的是第三种意见。笔者认为，第一种意见没有考虑我国劳动者的实际情况，很多劳动者是与用人单位发生纠纷后通过咨询方获 悉双倍工资制度，从第一个月开始计算仲裁时效易造成双倍工资制度的“实体搁置”；第二种意见实际上忽略了双倍工资制度的时效性，不利于用人单位与劳动者之 间利益的衡平；第三种意见既能够督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，也能够促使劳动者积极行为，自主维权。因此当前采用第三种意见较为适当，除非用人 单位有充足证据证明劳动者知道或应当知道之日已过仲裁时效，否则便应该根据劳动者申请仲裁的时间采用“倒推”的方式按月考虑是否超过仲裁时效。本案中，原 告是2010年10月至被告处工作，2012年6月11日原告提出仲裁申请，那么原告主张被告支付从2011年10月起至2011年6月12日止双倍工资 差额的请求因超过一年的仲裁时效而得不到支持，但对2011年6月13日起至2011年10月止（共4个月）的双倍工资差额因未超出一年的仲裁时效而应达 到法院支持。再次，决定双倍工资差额计算起止时间的其他几个关键“日”。一是用工之日起满一个月的次日起。应该说我国用工制度正处于一个逐渐发展和完善的 过程，给予用人单位一个月的合同签订宽展期是符合我国用工现状的。同时，用人单位与劳动者也需要一个双向考察的时期，因此有必要规定一个月的合同签订宽展 期。二是工资发放日的次日。法律制度的设计应该科学、精细。在精确计算双倍工资差额时，需要考虑工资发放日。一般来说，都是劳动者先提供劳动后获取报酬， 即当月的工资需要等到下月才能发放。如果用人单位确实没有与劳动者签订书面劳动合同但却每月支付劳动者双倍工资，那么应该说用人单位没有侵害劳动者的合法 权益。因此劳动者只有到了下月的工资发放日才能真正知悉用人单位是否侵权。故第3个月的工资支付日才应为双倍工资差额仲裁时效的实际起算点，最后一个月的 工资支付日早于或等于申请仲裁日的，则劳动者可以获得当月的双倍工资差额，否则只能获得上月的双倍工资差额。例如，假设本案中原告到被告处上班的准确时间 是2010年10月25日，工资发放日是每月的20日，那么原告可以获得2011年10月份的双倍工资差额；但如果工资发放日是每月的30日，那么原告只 能获得2011年9月份的双倍工资差额。三是补订书面劳动合同的前一日止以及用工之日起满一年的前一日止。从字面上看，“补订书面劳动合同的前一日”似乎 意味着只要用人单位实际用工但未与劳动者签订书面劳动合同的，双倍工资差额便需要一直计算下去直至用人单位与劳动者补订了书面劳动合同。实际上，根据《劳 动合同法实施条例》第七条的规定，补订书面劳动合同的前一日应该早于或等同于用工之日起满一年的前一日，不能超过自用工之日起满一年的当日。笔者曾遇到过 这么一个案例。原告于2011年4月1日起到被告处上班，直至2012年6月30日被告单方解除与原告的事实劳动关系，并要求原告于同年7月31日前办理 离岗手续。因此原告诉至法院，其中的一项诉讼请求为要求被告给付原告自2011年5月1日—2012年4月30日之间双方未签订书面劳动合同的双倍工资差 额和自2012年4月30日—同年7月30日之间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额共计2200元/月×14个月=30800元。最终法院认为，原 告在主张未签订书面劳动合同的双倍工资的同时主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资缺乏法律依据，同时双倍工资差额的性质不是劳动报酬，而是对用人单位 违法行为的惩罚，对一个连续且不间断的违法行为不应予以两次以上同种性质的惩罚，故驳回了原告关于要求被告向其支付自2012年5月1日至同年7月30日 止未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉请。笔者同意法院的观点，在此种情况下，劳动者可以选择要求用人单位支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差 额并放弃与用人单位签订无固定期限劳动合同，或者选择要求用人单位与其补签无固定期限劳动合同并主张用人单位支付应与其签订无固定期限劳动合同而未签订期 间的双倍工资差额。因此未签订书面劳动合同的双倍工资差额最多只能计算11个月。双倍工资制度的设计是为了督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同而非 为了惩罚，如果对劳动者从该制度中获取的利益不加以限制，反而会造成劳动者不愿意与用人单位签订书面劳动合同，进而影响整个劳资关系的稳定有序。

在讨论双倍工资制度时，还有一个问题无法回避，即双倍工资差额的计算基数问题。目前各地出台的相关规定仍存有些许不同。《上海市高级人民法院关于劳动争议 若干问题的解答》规定：关于双倍工资计算基数的确定，如双方劳动合同月工资有约定的按照约定；没有约定的应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时 间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数；仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后 的正常工作时间月工资确定。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》规定：劳动合同期满后，劳动者 仍在用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定，向劳动者支付双倍工资。双倍工资的计算基 数应以相对应的月份的应得工资为准。《浙江劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知规定：加班工资和依据《劳动合同 法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动 合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗 位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工 资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。笔者认为上海地区的规定较为全面、细致，兼顾了用人单位和劳动者 的双方利益，在实践中运用也较为简单，值得借鉴。即在没有约定的情况下应以相对应月份的应得工资（用相对月份的实得收入减去加班工资、非常规性奖金、福利 性等项目后的工资收入）为双倍工资差额的计算基数。