私输商场积分获取财物的行为应认定为何罪？

[案情]

马某伙同杨某利用某商厦开展惠民卡（具 有打折、积分功能）积分返券活动的机会，马某在商厦用本人及他人身份证申请办理了近10张惠民卡，杨某利用曾经在商厦计算机部工作过并掌握密码的便利，私 自进入商厦的计算机系统，向卡内虚加积分60余万分（积分应由实际消费所得，一定的积分可以兑换一定的礼金券，在商厦可以等同于人民币进行消费），再由马 某持积分卡到商厦前台找熟人何某兑换礼金券（兑换时应核实身份，核对积分记录及购物小票）。其间，马某和杨某兑换礼金券共计人民币4万余元并进行消费，后 何某感觉有问题便停止兑换，直至案发。

[分歧]

本案在审理中，对马某和杨某的行为如何定性存有三种意见，分别为盗窃罪、职务侵占罪、诈骗罪。

[评析]

笔者同意最后一种意见。

首先，马某和杨某构成诈骗罪。

诈 骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物所有权，在客观上表现为使用欺诈方法 骗取数额较大的公私财物，在主观上要求具有非法占有的目的。马某和杨某以非法占有为目的，实施了用虚加积分的欺骗方法，骗取商场钱财，且数额巨大的行为。 二行为人的行为已符合我国《刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的犯罪构成，应依诈骗罪定罪处罚。

其次，诈骗罪和盗窃罪的 本质区别在于受骗人是否基于认识错误处分财产。在本案中马某和杨某采用虚加积分的欺骗方法，设法使商场员工何某在认识上产生了错误，以致“自愿”将自己持 有的商场钱物交付给两行为人，使两行为人获取钱物的目的得到实现，也使商场遭受了巨大经济损失。商场员工何某明显是基于认识错误处分了商场钱物，所以两行 为人构成诈骗罪。（D）